本文所使用的传统资源一词泛指目前在WIPO框架下讨论的，其持有人和管理者有可能同其开发利用者分享利益的权利客体，如基因资源、传统知识和民间文学艺术等。传统资源的利益分享应当有现实的权利形式加以保障，而不是任由人攫取和滥用。鉴于农村社区的相对独立性和封闭性，其传统资源又最为丰富多样，笔者选择了云南省腾冲县新庄村作为考察点开展传统资源利益分享机制研究，试图首先从社区层面着手，探讨传统资源财产权利实现形式。

1. 新庄村传统造纸的原生境状况
1.1新庄村及其所在的高黎贡山

新庄村坐落在云南高黎贡山西坡中麓，有13个村民小组，461户人家，3000余名村民，主要为汉族人。新庄村在行政上隶属云南省腾冲县界头乡，又是云南省高黎贡山国家级自然保护区（保山段）[1]（以下简称高黎贡山保护区）的周边社区之一。2000年10月，高黎贡山自然保护区及其周边社区被联合国教科文组织批准为世界生物圈保护区，其范围是怒江以西、龙川江以东两江之间的区域[2]，新庄村位于其中。

高黎贡山保护区及其周边社区拥有丰富的生物多样性资源，其特点是：[3]

（1）生物垂直带谱自然景观。包括河谷稀树灌木草丛、暖性针叶林（云南松林）、季风常绿阔叶林、半湿润常绿阔叶林、中山湿性常绿阔叶林、温带针叶林、山顶苔藓矮林、寒温带针叶林、寒温带竹林、寒温性灌丛和草甸10种植被类型（请参见保护区基本介绍）。

（2）已记载有高等植物256科1196属4897种及变种。特有植物极为丰富，在种子植物中有1929个特有种，其中1116个中国特有种，379个云南特有种，434个高黎贡山特有种。重要的野生植物资源902种。包括经济植物244种，珍稀保护植物60种，药用植物403种，竹类植物35种，真菌植物133种。

（3）野生动物资源众多，已记录兽类154种，鸟类419种，两栖类21种，爬行类56种，鱼类49种，昆虫1690种。由国家一级保护动物18种，国家二级保护动物49种，省级重点保护动物5种。

高黎贡山保护区及其周边社区还拥有丰富的文化多样性资源，其特点是：

（1）保护区周边呈现以汉族为主体与傣族、傈僳族、彝族、白族、回族、苗族、德昂族等多个民族大杂居小聚居的社区分布，既有交流又相对独立。

（2）周边社区已经形成并维系着许许多多与生计相关的传统知识和传统文化表现形式，由于地理环境的约束，受外来冲击相对较小，具有相当的典型性。

1.2新庄村传统造纸技艺的源流与传承

据村民讲述，新庄村的龙上、龙中全寨以及吉家寨的一半人家为龙姓，造纸技艺最早是在龙姓人家中传承的。龙姓祖先在明朝洪武年间因从军戍边由湖南来到此地落户，造纸则不知起源于何时，只知道是在龙姓人家代代相传。

笔者在一户造纸人家看到一块雕版，上刻“钦命提督云南全省学政翰林院岁试取准腾越厅新进正案文生一名”字样，有版必有纸，至少在清代，该村就在为政府印刷官方文件。

新庄村的造纸技艺在旧社会传男不传女、传内不传外，一般以户为单位进行手工作坊式的生产。解放后的一段时间是以生产队为单位来造纸，改革开放以后又恢复了家庭生产，传承方式也有了变化，龙姓女子嫁到本村外姓，也会将技艺带过去。目前新庄村的造纸人家有276户，造纸的基本工艺在寨子里也是共知的，各家基本一致，不排斥传播与交流。

当然，在基本工艺之外，每户人家又都有自己的一些诀窍和心得，当地人称为“方子”。 “方子”好的人家造出来的纸会形成口碑，质量好一些，销量也大一些。“方子”一般是各家自己的，虽然不排除关系好或者血缘近的人家之间相互交流的情况，但对于村外人则是保密的。

1.3新庄村传统造纸的技艺和文化表现形式

新庄村的传统造纸体现出技艺和文化表现形式的二位一体。造纸无疑是村民赖以维持生计的传统知识，但这一传统知识又需要由诸多口头、行为和物质载体来加以承载，形成为丰富的文化表现形式。[4]传统造纸的口头文化形态有口诀和传说。

口诀如“要白要清秀，要熟要蒸透” （龙上寨村民龙树云讲述）。该口诀说明的是造纸选料和纸浆的工艺要求。

传说如《蔡伦化鸡助先人造纸》（龙上寨村民龙树云讲述）。该传说主要情节是讲：从前先人造纸在“榨纸”这道工序之后进行“背纸”这道工序之前，未曾有“翻纸”这道工序，因此老是“背”不开纸，非常烦恼，有一天一只公鸡飞来一脚将纸踏翻，这时候再去“背”纸就背得开了。所以传说公鸡是造纸祖师蔡伦的化身，每年蔡伦祭时亦不可杀鸡。该传说对手工造纸中“榨——翻——背”这三道工序作了非常形象的解释。

传统造纸的行为形态有日常习惯和特别仪式两方面。

造纸传承人在回答如何学会造纸这一问题时，均说是跟着老人天天做就自然而然的会了，可见造纸既是他们的生计手段也是他们的日常生活，表现为行为形态的言传身教其实是最重要的传承方式。

特别仪式则是每年农历三月十四日的“蔡伦诞”祭祀活动，地点在新庄村内的杨修庙。造纸户自发组织，费用分摊。过去，在祭祀活动期间还有行会性质的“讲取行”活动，商定产供销事宜。

与传统造纸有关的物质形态就更多了，有工具如打构棒、打构石、淘构箩、煮构灶、煮构缸、木榨等等，有建筑物如杨修庙、造纸房等，有文化产品如印刷的雕版、图画和书籍，另外造出的纸张本身也是一种物质产品。

1.4新庄村传统造纸的原料与市场

如果将新庄村的传统造纸技艺及其文化表现形式看作是一个社区的文化多样性传统，那么这一传统必然与这一社区所处的自然环境以及在这一自然环境中生发的生物多样性资源密不可分。尤其是一些传统技艺的传播与当地社区周边的生物多样性资源优势息息相关。对于新庄村的手工造纸而言，村寨内有懂得手工造纸技艺的人家，是手工造纸传播的必要条件；而村寨周边有造纸原料的分布，则是其传播的前提条件。传统造纸的原料有构皮、仙人掌、石灰和薪柴等，均是就地取材。构皮是纸浆的主要原料，村民们区分为蜡构皮和柳构皮两种。蜡构和柳构只在云贵高原海拔和气候适宜的地方生长，在新庄村周边均有分布。蜡构分布在海拔2000～3000m的高黎贡山自然保护区内，柳构分布在临近的大塘村、周家坡村、西山村、水箐村等海拔1800m左右的小山和集体林内，各村都有些农户专以采集构皮为业。造纸户可在当地集市上购买构皮、石灰和薪柴，制作润滑剂的仙人掌则在村落和田野中随处生长，无需购买。

新庄村传统造纸目前的消费市场集中在滇西南，省内其他地方包括省城昆明和境外的缅甸也有一定的用量，其用途主要有宗教祭祀、捆钞、包装和印刷，书写在过去很盛但现在已逐渐被外来廉价机纸所取代。这些用途是与这种纸韧性好又抗搓揉的特性相关的，每逢年节忌日当地几乎家家户户都要扎上纸人纸马祭奠先人，若要扎得紧密而不漏，这种纸是最合适的，少数民族聚居地方和境外的缅甸，由于佛教兴盛，也有相当大的用量；当地银行因为这种纸很难扯断而价格又便宜，所以批量购买用来捆钞；由于采用传统工艺没有化学污染，又可反复搓揉而不破，因此，当地甚至昆明的茶厂都买这种纸作为茶叶包装，有的还印上精美图样，显得古色古香。

1.5新庄村传统造纸与生计的关系

新庄村传统造纸之所以比较完整的保存下来，并不是因为村民们天生具有保护传统的崇高意识，而是因为传统造纸与他们的生计息息相关。

    新庄村村民的主要经济收入来源于种烤烟和传统造纸两项。种烤烟是靠乡政府的行政命令，而传统造纸却是农户自发生产，全村这几年的烤烟产量和传统造纸规模都是稳定的。烤烟产业是云南省的支柱产业，腾冲县由于适于种植烤烟的火山土丰富，更是支柱中的支柱，为什么新庄村的传统造纸产业在政府一声令下全民种烟的浪潮中没有萎缩、仍然具有很强的生命力呢？这是确实是一个饶有趣味的问题。笔者通过入户采访，比较产业收入状况得到了一组耐人寻味的数据。

 
 从业户数
 产业总收入
 户均年收入
 纯从事本产业户最高年收入
 
烤烟种植
 450（几乎全村）
 400多万元
 近7000元
 14000元
 
传统造纸
 276（半数以上）
 100多万元
 近5000元
 15000元
 

    新庄村产业状况调查表

从该组数据分析，新庄村现在的产业布局是全村种烟、半村造纸。如果一户人家纯种烤烟，另一户人家纯粹造纸，两家都是全力以赴，那么他们的年收入是接近的，在15000元上下，甚至造纸户还会高一些。而如果一户人家选择既种烟又造纸，那么按照平均收入来算，就是7000+5000=12000元，如果全力以赴，也可以达到15000元上下。但在事实上，新庄村纯粹种植烤烟和纯粹造纸的人家都占少数，大多数人家选择了既种烟又造纸，户平均收入维持在10000元出头（500万元÷461户）。

由此可见，传统造纸得以传承的原因在于它能够满足村民的生计需要，甚至对种植经济作物——政府年年抓月月抓的烤烟产业还保持着些许的比较优势。

2. 社区声音：你是谁？你来做什么？

    新庄村的传统造纸远近闻名，社区外的人们自然慕名而来。那么新庄村村民如何与外人打交道，在打交道的过程中遇到了哪些情况，在面对这些情况时，他们在行动上是如何处理，在心中又会有何种想法呢？这些问题，笔者曾在与新庄村委会和村民的座谈中提了出来，下面我们不妨听听他们的声音。

黄××（新庄村委会主任）：“手工造纸是我们村传统产业，分布在龙上、龙中全寨和其他寨的一部分农户，由来已久。本地把它当作一种产业来开发，一开始是出于宣传的目的，让外面的人来了解。一时间中央台来拍、云南台来拍、腾冲台来拍，报社记者也来，很多学者也来，总之一律是打着宣传和研究的旗号。外国人也来，如最早是一个日本人，我进村（1997年）以前的事了，后来2003年非典的时候来了一个美国人，可能还有其他的，你要去问寨子里的人。这些人把我们造纸的每一个环节、每一处细节都拍去了，而且然我们的寨民边讲边示范边拍。我们也没有自我保护的意识，一股脑全说，要我们说什么我们就说什么。这些人不通过村里，一般是直接由乡上面带到寨子里，具体做了些什么，我们根本不知道。后来，寨子里的村民们在电视上看到了节目，发现自己赖以维持生计的传统造纸工艺全都一点不漏的播出去了，心理上不能接受，向我反映。以后再有人来，我就尽量的避开，村民们也不再像过去那样什么都说了。”

龙××（新庄村龙姓村民中辈分最高的一位造纸艺人，70岁）：“外面来看造纸的情况很多。一是电视台来拍节目，有中央1、4、9台，云南台，腾冲台，播出在走遍中国、走遍云南、走进腾冲等节目里；二是记者、学者来采访，如云南编辑部的黄××（界头人，其兄黄××在界头水管站）；三是外国人，有日本人（记不清了）、美国人（三四十岁）、泰国人（一个老头），外国人一般都由乡上带来，如赵××（界头乡副书记）、段××（乡文化站站长）。他们叫我们做什么就做什么，说什么就说什么，我们不知道他们的名字，也不知道他们是干什么的，把我们这些拿去做什么用，也不知道。但是最起码，当我们看到节目里把我们的像和话都播出来，没有问过我们，把细节都公布了，我们很不情愿。因为别人学去了就会照着样子去做，买我们纸的人就会少了。当然，我们还有一些配方是没有说的。比如前两年，泰国人不知道怎么也学会了，作了一些拉到腾冲卖，他们做的质量不好，没有人买，还是买寨子里的，可要是万一他们的质量好了，价钱又比我们便宜，我们就没法再造纸了。”

索××（新庄村村民）：“外面有好些人到我们寨子里，他们到底是来搞什么？为什么来？是哪里来的？我们根本就不知道。比方昆明有人已经到国家专利局申请了一个专利，工艺上和我们的传统造纸几乎没有两样，这件事让我们非常地害怕。如果人家把专利拿到手了，你要在家造纸他就来收你的钱，你就要受他的管。那就说我们千百年来传承的传统资源让人家一下子就夺过去了。如果是我们新庄村人来搞还情有可原，出了我们新庄村外，他又不造纸又搞什么？把我们几百户人家多年来传下来的民间工艺，他就把它给偷着了！”

在新庄村采访期间，笔者还走访了界头乡政府，就新庄村的传统造纸以及村民对乡上的一些埋怨，界头乡政府领导的回答耐人寻味：

“对于乡上带人去村里的事情，一般是县委宣传办直接带过来，说是要做好文化上的宣传，行政上的要求，我们从来不敢问带来的人是谁、来干什么？只是尽量做好接待工作，人、财、物都搭进去了。像2003年非典期间，云南地理杂志社一个记者，带着一个美国人，县里宣传部门也有陪同，我们不想带下去，但是他们施加压力，说我们要承当不带的后果，没办法就带下去了。对于来人的具体情况，要直接问县里宣传部门才行。

“我们最初带人下去，原意是对外宣传自己，招商引资是初衷，但是结果如何却很难说呀！来的人打着各种名号，真正的目的是什么谁都不知道，反而使我们的传统造纸工艺让外面了解得清清楚楚，又是有人想利用和开发，根本就不用到我们这来了。比如云南就有好几个单位有我们的详细资料，一清二楚。何况那些联系人都是从中要赚钱的，来的人转一圈，把感兴趣的挖走了，就音信皆无了。

“之所以在这种情况下，我们的传统造纸还有竞争力，有一个特殊的原因就是这种纸的原料必须是构木，构木是一种多年生灌木，只有云南一小部分地方有，而且是自然散布，数量很少。构皮是造纸最好的原料，用构木造出来的宣纸是品质最好的，无可比拟。如果构木被大面积引种，别的地方就能够生产出品质相当或更好而且价格更便宜的同类纸，我们的这个传统就会彻底消失，因为没有了销路，群众肯定就不会在生产了。”

3. 社区行动：新庄村传统资源共管会

在云南高黎贡山保护区周边社区已有的一些初步实践[5]的启发下，笔者在2005年2～8月间先后四次到新庄村开展社区工作，通过传承人问卷调查、村民访谈、村委会成员座谈等方式唤醒村民保护本村传统资源的意识，并引导村民通过村组讨论、村两组会决议以及专家对话等多种形式认真思考本村集体利益共管的形式。最终，在村委会牵头组织下，新庄村13个村组461户人家推选出49名共同利益代表，经村委会授权，于2005年8月19日正式成立了传统资源共管会。

依据《传统资源共管公约》和《传统资源共管会章程》，传统资源被界定为——本村村民世世代代集体创造和维系着的，由村民个人传承和发展并赖之以生存的传统知识、民间文艺等文化传统，以及同这些文化传统密切联系在一起的生物多样性资源和物质产品。

新庄村传统资源共管会设理事会开展日常工作，第一届理事会成员9人，由共同利益代表大会选举产生，设会长1人，副会长1人。共同利益代表由各村民小组推选并经村委会会授权产生。传统资源共管会接受本村村民大会和村民委员会的监督，共同利益代表即共管会成员接受所在村民小组的监督。       

传统资源的二位一体性决定其权利主体必须是一个能够代表社区主张利益并将其落实到社区成员的集体利益代言人。依据《传统资源共管会章程》的规定，传统资源共管会担负如下职责：

（1）主张本村传统资源的集体利益。

① 普查和调查本村传统资源并建立传统资源数据库，登记和同意非社区成员接触和获取本村传统资源并控制接触和获取的范围和程度。

② 开展各项活动保护和促进传统资源的利用、传承和发展。对外宣传和推广传统资源并作为本社区唯一代表与非社区成员订立《传统资源利益分享合同》，对内鼓励对传统资源的继承和发扬并制止本村村民破坏传统资源、损害集体利益的行为。

③ 按照“集体共同利用、个人按劳取酬”的原则分配本村传统资源所获得的经济利益。

④ 在本村传统资源受到侵害时，代表社区维护正当权利，主张合法利益。

（2）代管本村传统资源传承人的个体利益。

① 掌握具体传统知识和民间文艺技能，或保存独特遗传资源或物质产品的村民可以向传统资源共管会申请，经审核后登记为传统资源传承人。

② 传统资源共管会应当帮助传统资源传承人发展传统产业，为其商业开发牵线搭桥，同时监督和维护产品质量。

③ 传统资源传承人可以授权传统资源共管会代为管理和主张其个人针对传统资源的精神利益和经济利益，并提交所获经济利益的5%作为传统资源共管委员会的管理费用。

按照《传统资源共管委员会章程》的规定，传统资源共管委员会的运作经费来源于传统资源所获利益和传统资源保护基金的支持。传统资源所获利益在支付相关村民个人劳动报酬后，其50%投入村委会用于各项集体事业，40%投入本村传统资源保护基金开展各项保护和开发活动，10%作为传统资源共管委员会的日常开支。传统资源保护基金将成为传统资源保护的第一推动力，传统资源保护基金以村民集资或社会资助的方式设立，由传统资源所获利益的固定比例维持和积累，同时也接纳各种捐助。

传统资源共管会在其制订的《新庄村传统资源共管会对外接待办法》中对来访者明确了以下几点要求：

（1）凡涉及参观、考察、拍摄、利用和开发新庄村传统资源的事宜一律由本村传统资源共管会接待，来访人员须认真阅读并填写《获取和接触社区传统资源登记表》。

（2）来访人员应当尊重本社区及其成员的知情同意权，开展访问前应征得传统资源共管会同意并在所登记的范围内进行访问，需要入户访问时应当征得户主同意，不得采取秘密、欺骗、强迫等手段进入社区和获取信息。

（3）来访活动不要影响到本村村民的正常生活和生产活动，如果确实需要村民专门参与或进行表演，来访者应当与传统资源共管会协商，支付必要的报酬，并由传统资源共管会分配给当事人。

（4）来访者利用在本村所接触和获取的传统资源进行宣传报道、科学研究、文化研究、文艺创作时，应当尊重本村村民的心理感受，具体细节的公开程度要事先征得传统资源共管会同意或遵守传统资源共管会事先声明的保密要求。

（5）来访人员如果以开发和利用本村传统资源为目的，无论是进行智力创新活动还是进行商业化利用时，均应当与传统资源共管会订立合同并写明利益分享的条款。

3. 若干理论思考

3.1传统资源产权界定的可能性

交易先于产权。在没有产权制度的情况下，人们为争夺归属未定的资源而付出的代价，可能会远远高于该资源的价值本身；并且即使可以避免这样的代价，人们未必能将归属未定的资源配置到最佳用途中。产权制度的作用就是，保证人们在利用资源获取利益的时候，不要损害他人的利益；或者保证其他相关的人的利益至少不变的情况下，更有效且可持续地利用资源。也可以说，产权制度是同时调整资源与人和人与人之间关系的制度安排。

随着人类文明的积累和社会的发展，资源的范围越来越大，可被称作资源的东西越来越多，因此界定产权的活动总是在发生。如果资源的初始所有者发现了资源的最佳用途，并把它从收益较低的用途中转移到最佳用途，他将获得这一转移所带来的新增利益；如果发现资源最佳用途的不是这个初始所有者，而是另外一个人，这个人会以高于资源现有用途的收益（市场价值）、低于最佳用途的收益（市场价格）的价钱（在交易费用为零时，这个价钱等于资源现有用途的收益）从初始所有者手中购买该资源，然后实现这一转移，他同时也获得了转移所带来的新增收益。这里，资源的初始所有者和另外那个人已处于同一利益范围之内，此增彼损，形成一种“可以再分配的收益”[6]。这样一种“可以再分配的收益”可能就需要进行产权界定。

以新庄村传统造纸为例，其传统资源的现有用途仅限于生产，造纸户以纸张销售作为生计来源。但是传统造纸作为一种“活化石”，既有研究创新价值、又有旅游观光价值，如果有人（无论他是本村人还是村外来的考察者或商人）想要通过对新价值的开发来实现增益，这一增益的取得并不必然干扰造纸户的正常生产和生活，相反还是以社区保持传统、造纸户继续从事生产为基础的。因此，当交易成本为零时，传统造纸新价值的转移所带来的收益实际上是包含着现有用途收益和转移新增收益两部分的“可以再分配的收益”。

由于这一“可以再分配的收益”最终在新价值转移者的手中实现，社区及其成员应得的利益被掩盖于新价值转移者创造所有价值的表象中，也使得新价值转移者无偿占有前者显得心安理得。尽管依照科斯定理，资源的最佳配置与谁是资源的初始所有者无关。但是，产权的初始界定不同，会导致不同的财富分配。如果不对二者进行产权界定，财富名正言顺地归新价值转移者独占，如果进行产权界定，适当的利益将回馈社区及其成员。

3.2交易成本 v. 生物和文化多样性

产权界定是有交易成本的。传统资源的产权界定不仅有在两种所有权之间确定权利和义务所花费的成本，以及通过市场机制和法律制度保护这些权利和义务的成本，还有社区及其成员主张自己权利的成本，更有社区之间、社区内传承人之间分配利益的成本。如此大的成本负担是否值得人们费心去界定传统资源的产权呢？传统资源难道不是人人可掘而得之、谁去开发谁得利益的公共资源吗？

    诚然，不去界定传统资源的产权的确可以节省交易成本，也可以让那些传统资源的研究者很得便利、更让那些传统资源的创新利用和商业开发者盆满钵盈、收益最大化。但是，传统资源有其原生境，原生境下的社区和人民既有选择传统生活方式的自由也有选择主流社会生活的自由，既有传承传统的权利也有移风易俗的权利。传统资源之所以在原生境下得以保持，最重要的原因在于它既是社区人民精神生活的依托也是传承人生计的支撑。在信息化的今天，闭目塞听阻止不了任何一个村落的人民去追求他们所认为的更体面的生活，如果以传统为愚昧落后、为外人所不齿的观念充斥头脑，传统技艺又无法满足生计需求，现在或潜在的传承人一个个出去打工或者转做他们认为有钱赚的活计，那么传统资源随着原生境的消失而绝迹就是不可逆转的。

    崇高的口号挽留不住传统资源的灵魂，外部的抢救发掘也只能留下传统资源的躯壳，只有原生境社区及其成员才是真正是对传统资源生杀予夺的主宰。只有原生境社区及其成员充分获得尊重并得以分享利益，传统资源才会有起死回生的机会。我们的选择有两条：一是顺其自然、任其自生自灭；二是亡羊补牢、对其产权界定。当然，如果不承认生物多样性和文化多样性对于人类社会可持续发展的宝贵价值[7]，那么，对传统资源进行产权界定的交易成本负担或许会成为将来人们在博物馆里面对只言片语的影像和文字感慨时的最好托词。

3.3传统资源的权利主体缺位和司法实践中的补救

传统资源的二位一体性，尤其是就传统知识和民间文艺而言的群体创造积淀和个体传承表现的二位一体性造成传统资源的权利主体缺位。在原生境状况下，传统知识和民间文艺必然通过鲜活的个体来加以传承和表现，社区退隐其后，个体私益的实现就是社区利益的实现，两者是一致的。传统资源的权利主体必须能够代表持有传统资源的社区主张利益并在原生境下将其落实为社区成员和传承人实实在在的个体私益。

但传统资源一旦脱离原生境，个体私益与社区利益之间就无法划上等号了。一方面，鉴于群体创造积淀和个体传承表现的二位一体性，社区成员和传承人在获得个体私益的同时显然不可能顾及社区利益[8]。另一方面，个体的传承表现与社区集体密不可分，社区利益得不到肯定的话，个体私益也难以主张。社区成员的传承表现在很多情况下又是以集体面貌呈现出来，社区成员主张私益有一定的复杂性，更何况原生境社区原本就是弱势群体，又如何能够预期弱势群体成员仅凭一己之力将法律上的可能性转变为现实中的可行性呢？

面对传统资源的权利主体缺位，三类诉讼主体在司法实践中努力补位，得以实现传统资源的部分利益。

3.3.1行政权主体主张集体利益及其尴尬

在“黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府、黑龙江省双鸭山市赫哲族研究会诉中央电视台、郭颂、南宁市人民政府、北京北辰购物中心侵犯著作权案”中，法院认定了黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府的诉讼主体资格。[9]

本案被认定具有诉讼主体资格的原告四排赫哲族乡政府是以“赫哲族部分群体公共利益的代表”的身份主张权利的。四排赫哲族乡政府固然可以主张公共利益，但对于传统资源经济利益的主张及其支配，并不属于公权力行使的范围，也没有适当的法律依据。在现实情况下，传统资源来源社区往往是自然形成的，与行政社区的划分也并不一致。特别是，传统资源权的二位一体性决定其权利主体必须既能够代表社区主张利益又能够在原生境下落实为社区成员的个体私益。由此可见，行政权主体如果要主张既包括精神权利又包括财权利益在内的完整的传统资源权，显得非常勉强。

3.3.2传承人单独或共同主张个体私益及其局限

鉴于传统资源的二位一体性，对于传统的利益侵害必然损害到传承人的切身利益，在目前主体缺位的情况下，传统资源传承人就其个人作为传承者的权利受到损害为由提起诉讼符合《民事诉讼法》第15条的规定。

①在“白秀娥诉国家邮政局、国家邮票印制局侵犯著作权案”中，法院认定了民间剪纸艺人白秀娥的诉讼主体资格。

北京市高级人民法院陈锦川法官曾撰文认为：在评价剪纸的作品性时，需要区别三个概念：剪纸技法、传统剪纸与利用已有剪纸形式再创作。剪纸技法是创作剪纸的一种手艺、方法，其非著作权法保护对象自不待言。剪纸艺术是中华民族传统文化的一个组成部分。随着剪纸艺术的世代相传，剪纸艺术逐渐按地域演变成不同的表现风格，各地的剪纸都有强烈的地方色彩，反映一定地域的文化特点，不少剪纸也都有了固定的图案、字样等，如双喜字，这当然属于传统剪纸，可归入民间文学艺术作品的范围。但在已有传统剪纸、传统题材的基础上，采用传统的剪纸技法，利用剪纸形式，以作者特有的形式表达了作者的思想、体现了作者的风格的，则应属于新的作品。[10]

陈法官的分析实际上已经区分了传统知识和民间文艺、群体创造和个体传承。就其对剪纸作品性的阐述而言，“剪纸技法”是传统知识，“传统剪纸”是固定的剪纸花样，即民间文艺中的传统要素，这两者都是集体创造，反映强烈的地域色彩；“利用已有剪纸形式的再创作”一语尽管含义较宽泛，可以指任何人基于剪纸传统的创作行为，但显然也不排除原生境下群体成员的传承表现。在陈法官的语境中，“剪纸技法”、“传统剪纸”和“利用已有剪纸形式的再创作”合起来才成其为“剪纸艺术”，也即“中华民族传统文化的一个组成部分”。

本案中的白秀娥显然只能就其个人“利用已有剪纸形式的再创作”主张权利，而不能就“剪纸技法”和“传统剪纸”，也即不能对传统知识和民间文艺的传统要素主张集体权利。

②在“青海省大通回族土家族自治县桥头镇下庙一村陈启花等117名村民诉柴玉奎、柴明孝、甘肃省音像出版社、青海省乔佳音像有限公司侵犯民间社火表演者权”一案中，法院认定了该村117名社火表演者以个体身份推举代表起诉的共同诉讼主体资格。[11]

本案经法院主持调解，青海省乔佳音像有限公司停止侵权并给付该117位村民人民币13 000元，参加社火表演的个体实实在在地获得了经济补偿。尽管本案中117位村民共同主张的权利仍然是以个体私益——表演者权为限，无法扩及民间文艺传统要素——社火表演形式、唱腔，但基于传统资源的二为一体性来理解，共同诉讼的方式在主张每一位表演者的个体私益的同时，在目前传统资源权尚无法定保护的情况下也最大限度地维护了社火这一村社民间艺术传统。

3.4传统资源共管会的法律地位

    新庄村成立的传统资源共管会是一个新鲜事物，作为社区集体利益的主张者，其法律地位是一个值得探讨的问题。如果要定性的话，传统资源共管会显然不是一家乡镇企业，那么它是社团，还是非企业单位？是村民自治组织，还是农村集体经济组织呢？

《社会团体登记管理条例》所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。第10条规定了成立社会团体应当具备的条件，即：

（一）有五十个以上的个人会员或者三十个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于五十个；

（二）有规范的名称和相应的组织机构；

（三）有固定的住所；

（四）有与其业务活动相适应的专职工作人员

（五）有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有十万元以上的活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有三万元以上活动资金；

（六）有独立承担民事责任的能力。

新庄村传统资源共管会就其成员而言，只有49人，离法定条件正好差1人；就其人员来说，都是非专职人员；就其经费而言，只有高黎贡山国家级自然保护区（保山段）管理局资助的2000元启动金，显然无法登记为社团法人。

《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定：本条例所称民办非企业单位，是指企业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

新庄村传统资源共管会就其目的而言，似乎很像是一个维护社区集体权益的社会服务组织，但由于传统资源的权益与村民的生计密切相关，因此从其运作模式看更像一个村民合作生产的联营组织。

《宪法修正案》第15条[农村经济组织形式]规定：农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。

《宪法修正案》第9条[集体经济组织及运营]规定：集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。

    新庄村传统造纸的二位性，也即以社区为整体的维系传播和以造纸户为单位个体传承这二者的统一，似乎也同“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”有了某种联系。在实践中，新庄村传统资源共管会也已正式向腾冲县有关部门提交报告，请求登记为集体经济组织，笔者将对此作进一步的跟踪调查。

3.5原生境社区对于传统资源的权利主张及其与知识产权基本理论的冲突

传统资源至少具有四方面的价值：（1）生计手段；（2）学术研究；（3）创新源泉；（4）商业开发。除作为生计手段的价值在原生境内实现外，后三个方面价值的实现都需要借助于外部力量，从而就有了社区对外应当主张何种权利的问题。

新庄村传统资源共管会代表社区对外明确声明了知情同意和利益分享的权利。如果考虑到《宪法》第4条第4款的规定：各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由；那么，社区对自己的传统资源似乎也应当有选择权。新庄村似乎也有保持或者改革自己传统造纸的权利。因此笔者认为，社区对于传统资源至少应当主张三项权利，即：

（1）社区及其成员有维系和传承传统资源的自由，也有改革或放弃传统资源的自由。

（2）对于传统资源的接触和获取应当征得原生境社区及其成员的同意。

（3）对于传统资源的非原生境利用应当同原生境社区及其成员分享利益。

社区对于传统资源所主张上述三项权利，特别是社区要求利益分享的权利，与我们所熟知的知识产权理论发生了根本对立。“我们不应向公有领域的知识付费”的观念深深地印在每个人的脑海中，以至于那些在情感上愿意向社区回馈利益的人都无法在理论上说服自己，从而认为这仅仅是一种施舍。

今天对别人看似天经地义的责难也许在昨天同样让自己百口莫辩。“公有领域”的概念在知识产权制度建立之前根本无从说起，知识要么不公开，公开了就是大家的。或者换句话说，所有的知识都在“公有领域”的范围内。同样一句“我们不能向公有领域的知识付费”不仅在两百年前，甚至在今天，都是众多知识产权侵权者冠冕堂皇的理由。

事实上，知识产权制度之所以建立是因为知识创新需要成本，知识创新者需要激励。过去的人们花极少的代价甚至零代价就可以利用知识创新的智力成果，而知识产权制度建立后人们要向知识创新者付费。可以说，知识产权的建立实际上就是人们对于知识财产这一人类“共同财产”[12]进行第一次产权界定的过程，那些知识创新成果的搭便车者（free-rider）成了违法者。

    知识财产不仅要创造出来，还要传递下去，现代的知识要传递，过去的知识同样也要传递。知识的传递既通过物质载体来传播，也通过口传身授加以传承，现代知识主要通过物质载体来传播，过去的知识主要通过口传身授加以传承。知识创新有成本，同样，知识传递也是有成本的。就物质载体的传播而言，界定其产权很便利。例如，读者购买一本书的费用，一部分支付了作品的创作成本，另一部分支付了这本书的传播成本（包括印刷成本和销售成本）；如果该作品超出了版权保护期，那么读者所支付的仅仅是这本书的传播成本。就口传身授的传承来说，界定其产权不是太方便。例如，一首基于民间曲调进行的再创作歌曲，除了作者本人的著作权外，如果要对该民间曲调界定产权，就要考虑到寻找传唱者以及确定所属社区或民族的成本，也要考虑到确定该曲调原生境的成本，更要考虑到建立组织制度合理分配利益的成本。西方产权理论认为“共同财产”是“可以再分配的收益”，但如果界定产权的费用高于这一收益，就不必费力去建立产权制度。因此在没有对传统资源界定产权时，对于主要以口传身授的方式传承知识的原生境社区及其成员来说，基于传统资源进行知识创新的人其实就是不折不扣的“搭便车者”。

    既然知识传递需要成本，知识传递者就需要回报。由于物权显而易见，出版商的付出得到了回报；由于产权界定较为复杂，原生境社区及其成员对传统资源的维系和传承成本隐含在“可以再分配的收益”中被新增收益的转移者无偿占有。在目前法律和制度还没有对传统资源进行产权界定的情况下，新庄村传统资源共管会已经通过在合同形式对外主张权利。但是合同权利毕竟不能对抗第三方，在信息高度发达的今天，传统资源一经接触和获取，谁也不能担保其不会成为第三方免费的午餐。惟有产权界定才可能给予传统资源以强大的对世权。当然，只有在人们承认保护生物和文化多样性的重大价值绝对大于产权界定的交易成本时，知识财产才会开始第二次产权界定——对于传统资源的产权界定。基于传统资源既传承又创新、在传承中创新又在创新中传承的流变性特点，在对知识财产进行二次产权界定之后，传统资源的利益代言人应当可以在主张传统资源权的同时，仍可对其自我创新的智力成果（甚至那些还没有进入知识产权所谓“公有领域”的传统资源信息）主张知识产权，从而获得双重财产权利的保护。

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[1]高黎贡山国家级自然保护区（保山段）范围是经国务院国发（1986）75号文认定的，北起云南保山市和怒江傈僳族怒族自治州交界处，南至老保腾公路78-90km处，海拔2000m（最低1900m）以上的高黎贡山山脉。保护区覆盖南北向的狭长带状山体，总面积81443hm²。

[2]世界生物圈保护区涉及保山市隆阳区的芒宽、潞江、和腾冲县的五合、上营、曲石、界头、明光共七个乡镇，72个行政村（村民委员会），847个自然村（村民小组）。

[3] 具体数据由云南省高黎贡山国家级自然保护区保山管理局提供。

[4]这样的话，对WIPO所说的传统知识（TK）和传统文化表现形式（TCE）似乎也应当二位一体地理解。例如，民谚、民歌等言语和音乐形态，毫无疑问是传统文化表现形态，可以被归为民间文艺；但传统社区成员从来不曾“为艺术而艺术”，这些民谚和民歌所说和所唱的内容往往就是他们的生活经验和技艺诀窍，是他们赖以维持生计的传统知识。无论是传统知识还是民间文艺，都可以区分传统要素及其表现形式。传统要素是由群体创造和积淀的程式化信息，这些程式化信息又需要群体成员一代又一代地经由个人对个人的言传身教，并在下传承并表现为各式各样的具体形态。

[5]高黎贡山保护区周边社区在1999年开始的中荷合作云南省森林保护与社区发展项目（FCCD）中，创造了“森林共管委员会”这种村民集体利益共管组织。

“森林共管委员会”以自然村寨为单位，由本村寨村民大会选出，人员若干（含1名妇女代表）。“森林共管委员会”结合本村庄的实际情况制定以森林资源管理和利用为主要内容的“村规民约”、“森林共管公约”。在FCCD项目实施过程中，“森林共管委员会”在FCCD项目专家组的指导下制定社区环境行动计划（CEAP），同高黎贡山自然保护区相关管理所和所在乡的乡政府签订三方协议，接受一定数量的荷方资金（平均每户分配1000元人民币），实施社区发展活动；项目结束后，“森林共管委员会”承担着对本村已实施项目活动的监测和管理工作，监督村规民约及森林共管公约的执行。

尽管“森林共管委员会”是为了实施具体的合作项目而设立的，只是依靠项目费用支持的临时组织，但这种非常有效的社区利益管理形式对于社区如何对传统资源主张权利无疑是一种启发。建立社区传统资源共管组织，一方面可以主张社区权利、支配集体利益，另一方面也可以代为主张和管理社区成员的私益，不失为可进一步加以探讨和实践的有益选择。

[6] 此即西方产权理论中的“共同财产”（public domain）概念，专指本应被私人所有者得到、却被有关的他人无偿占有的财产收益。对“共同财产”的占有被称为“分润”（residual claimant），或称“攫取财富”（wealth capture）。

[7] 传统资源的重大价值在唐广良教授的《可持续发展、多样性与文化遗产保护》一文中有非常系统而深入的阐述，读者请参阅该文。

唐广良. 可持续发展、多样性与文化遗产保护. 贵州师范大学学报（社会科学版）. 2005年;第4卷:第26页.

[8]例如，一位表演山歌的村民可以为其表演获得报酬，享有表演者的一切权利，这对于他来说当然就完全实现了私益。但是，听到这支山歌的人可能①在日常生活中或在特定场合下传唱这支山歌，②利用这支山歌的曲调创作或者演绎新歌，③自己或者雇请别人模仿村民进行表演这支山歌并获取利益。山歌是具有集体创造和积淀的特定曲调并为村民所传唱的民间文艺成果，以上三种行为传唱者个人私益无关，但涉及到对于山歌曲调的三种使用方式，行为①是对该曲调的非创新和非商业化使用，行为②是该曲调的创新使用，行为③是对该曲调的商业化使用。

对于行为③要格外解释的是，之所以模仿村民进行民间文艺表演关涉社区利益而不是村民个人，其根据正是群体创造和个体传承的二位一体性。在原生境下，曲调本来就是在村民之间相互传唱，任何村民都没有权利因自己的传唱而去阻止他人传唱，外人模仿村民表演山歌实质上是也是在传唱曲调，如果没有商业目的就属于行为①的情况，如果具有商业目的就属于行为③的情况。虽然村民可以径自主张私益，但对于上述三种行为，村民都没有适当的理由去加以干涉。

[9]北京市高级人民法院（2003）高民终字第246号民事判决书。

[10]陈锦川. 2002年北京高级人民法院著作权判例要点及评析.CCTV.COM电视批判>特邀专家>专家文章, http://www.cctv.com/tvguide/tvcomment/tyzj/zjwz/7770.shtml

[11] 青海省西宁市中级人民法院（2003）宁民三初字第3号判决书。

[12] 有趣的是在英文中，知识产权法中的“公有领域”一词同产权理论中的“共同财产”一词都表述为“public domain”，但两者的概念内涵完全不同。