种子战争反映知识产权扩张
所谓的“种子战争”，指的是西方国家的跨国公司通过知识产权对种子资源的争夺。绿色和平组织早在2001年就发表过题为《中国大豆正受到生命海盗的威胁》的报告。该报告开头便指出：“中国的生物资源十分丰富，引起了生物科技发达的跨国公司的觊觎，有的公司甚至暗中制定了广泛的搜集中国遗传资源的长期计划。野生大豆就是其中的一种..”报告透露，总部设在美国的跨国公司孟山都就向全球包括中国在内的百余国申请了有关高产大豆及其栽培、检测的国际专利。这项专利源自对中国一种野生大豆品种的检测和分析，孟山都从中发现了与控制大豆高产性状密切相关的基因“标记”，据此一口气提出了64 项专利保护请求。更令人吃惊的是，孟山都的申请保护范围还包括含有这些基因“标记”的转基因植物，如油菜、高粱、大麦、土豆等。一位国外育种专家在致绿色和平组织的信中提到：若此专利申请不被驳回，其他研究人员将不能在未经孟山都同意下使用上述大豆的遗传资源作研究和育种，该研究领域将受到严重的影响。而种植这些大豆的农民也将可能被迫交使用许可费，蒙受巨大的损失。类似的例子举不胜举，如新西兰移种了我国云南的猕猴桃，改变其性状后称为奇异果(kiwi fruit)，目前新西兰奇异果出口量占国际市场7 0 ％的份额，而原产地中国不仅分文未获，中国猕猴桃反而被称为Chinese kiwi fruit，遭遇出口困难。
本来，传统上专利法并未将作物品种纳入专利保护当中。欧美各国在1968年成立植物品种保护国际联盟(UPOV)，以专利法的规则创设植物品种权利保护的特别法，禁止未经许可对于受到品种权保护的品种任意地栽培销售。这样，西方种子公司只要经过育种程序，就可以将从原来属于“人类共同资产”的原生作物，创造成为新的但属于公司的私有财产。TRIPs协议第27条规定：“成员应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度，对植物新品种给予保护。”对植物新品种给予有力保护已经成为知识产权扩张的一个重要方面。
传统资源权（Traditional Resource Right）这一概念则试图从知识产权这一框架之外寻求种子资源的保护。它是由非政府组织——生物多样性全球联盟最早提出的概念。该组织于1988年发表的《贝伦宣言》中指出，“原住民一直在管理着99％的世界基因资源”，而人类的经济、农业和健康条件依赖传统资源，而且生物多样性和文化多样性之间有着不可分割的联系。该组织的有关专家经过多年调查研究认为，现有的知识产权制度被用来限制和剥夺原住民的权利，因此，他们要超越知识产权来思考问题，提出了传统资源权这一新概念。这一概念的含义很广，包括许多国际上承认的权利，如传统知识、民间传说、文化遗产、生物基因资源、自然和文化景观等。全球联盟在《贝伦宣言》中认为，“传统资源权利”（TRR）这一术语被采用反映了“知识产权”概念的局限性和对局限进行反思的必要性。“传统”这个术语指与土地密切相关的原住民和当地社区珍爱的经验、信仰、习惯、知识及文化遗产；“资源”是指其最广泛的意义，即所有的知识和技术、审美及精神品质、有形的和无形的资源，它们被当地社区认为是现在和将来几代人维持健康和完整生活方式的保证；“权利”指对全人类和集体组织基本的不可剥夺的保证，从中他们选择必要的参与达到和维持他们自己、他们的前辈和他们的子孙后代做人的尊严。“传统资源权利”这个概念作为保护原住民及其资源的一个独特体系的基础，能适应众多相关国际协定——这是一个独一无二的体系，不属于现存的知识产权类别（参见达里尔·A·波塞、格雷厄姆·杜特费尔德著，许建初等译：《超越知识产权》，云南科技出版社，2003 年版，第7 页）。
从既有的知识产权的立场来看，这些知识基本上是作为公有领域的一部分来看待的，它们不符合既有的知识产权客体标准，同时, 创造这些知识的传统社区也没有建立对传统知识私人所有的规则。著名知识产权专家Graham Dutfield指出：“传统知识经常很随意地被认定属于公有领域。因此，当研究机构和公司自由地使用它们时，人们总以为没有人受到损害，也没有任何违规行为。”（参见Graham Dutfield, TRIPs-Related Aspects of Traditional Knowledge,33 Case W. Res. J. Int’l L. 2001.233～238）
超越知识产权的传统资源权
现存知识产权法律制度将传统知识当作可以不受限制地加以开发的公有之物，而这种极其有用的“无主物”长期以来被传统社区之外的人们无偿地加以利用。现代西方的公司和科研机构更是有效地利用知识产权这一“不二法门”，将传统知识作为创新产品的“原始材料”或“上游资源”，通过专利、版权或者植物品种权将它们巧妙地私有化。更为糟糕的是，原住民对利用他们的传统知识产生的创新产品（或方法）所带来的经济或技术上的利益不仅很少有分享的机会，反而还得为购买这些产品付出经济代价。正如非政府组织“国际印第安人条约理事会”于2003年提交给联合国人权委员会的书面报告中所说：“TRIPs推动了对原住民的生物和遗传资源的剽窃和专利申请。某些植物本来由原住民发现、采集并用作食品、医药或者神圣的仪式，自有记忆以来就是如此。但这些植物已经被美国、日本和欧洲国家授予专利。”
针对西方国家的这种利用现代知识产权侵犯“穷人的知识产权”的状况，有识之士指出：“在世界日趋全球化的过程中，原住民和当地社区发现，与他们环境相关的艺术、产品、知识，甚至是他们的遗传基因都越来越具有商业价值。出售给旅游者的工艺品也许是其他外业地族生产的；利用野生植物的传统药用知识的商业利益驱使生物猎头去寻找那些可制成高利润商业药品的物种；由当地民族世代培育出来的种子也许会被公司改进并注册专利。很多时候，当原住民认识到其商业价值时，为时已晚——外人已经加以利用或者拥有了知识产权。知识或资源可以为个人或某些公司所拥有，这在物种的原产地传统文化中闻所未闻，甚至是荒谬的想法，而在国际上却出现了一种趋势，要求加强法规机制来保护这些个人和公司对知识的控制。”（达里尔·A·波塞、格雷厄姆·杜特费尔德著，许建初等译：《超越知识产权·中文版序言》，云南科技出版社，2003 年版，第2 页）
传统资源权不同于现有的知识产权，它同现有的知识产权有所冲突。现存的国际知识产权制度是由西方保护个人主义的自由政治传统塑造出来的法律制度。几乎任何一个西方国家的知识产权法律，或者移植自西方国家的发展中国家的知识产权制度，都将知识产权的来源同个人的所有权相联系，并且尽可能使个人所有者交易这种权利的能力最大化。西方法律划分不动产与个人财产权，很难认同将土地、知识和艺术形式视为有机整体的原住民文化。有学者指出，西方知识产权源自二元论。而原住民传统上对传统资源的权利观念与之大相径庭。Gudeman 解释道，建立在笛卡尔哲学的精神和肉体的二元性上，知识产权是与推理和计划的实践相一致的。措词“知识产权”显得财产和权利似乎是个人智力的产物。这是西方认识论的一部分，即精神与肉体分离，主体与客体分离，观察者与被观察物分离，它使得优先权、控制和权力与二元性的前半部分相符合。术语“知识”也意味着知识那一面，并暗示着使用的背景并不重要..与这种现代主义的解释论形成对比的是，在社区经济中，发明是集体的产物和财产，在这个意义上，发明是文化财产（参见J.Michael Finger与PhilipSchuler编：《穷人的知识——改善发展中国家的知识产权》，中国财政经济出版社，2004 年12 月版，第147～148 页）。因此，原住民的传统资源得不到知识产权制度的保护，而是经常遭到任意侵害。
构建保护传统资源的新制度
笔者认为，在人权的框架内，传统资源权属于“人民权利”。所谓人民权利属于第三代人权。第三代人权概念的提出者瓦萨克（Karel Vasak）认为，第三代人权“对那些常常为某个国家或某些国家所保留的领域注入了人权的纬度”，而这些权利的实现只能“通过社会中所有参与者共同努力——包括个人、国家、公共机构和私营机构以及整个国际社会”。
“人民权利”两个最好的例证，当然就是民族自决权以及1962年联合国大会第1803 号决议第1 条所宣布的“人民和国家对其自然资源享有的永久主权”，人民权利确认人民作为权利主体对文化拥有财产所有权，这显然同西方的知识产权制度相抵触。1976 年在阿尔及尔通过的《人民权利普遍宣言》第四部分是关于文化权利，包括一项人民对其艺术财富享有权利的建议。该建议暗含了人民享有要求归还这些财富的权利。它规定：“每个民族都对其艺术、历史和文化财富拥有权利。”相似地，1981 年，联合国教科文组织通过了涉及土著人问题的《圣何塞宣言》；1982 年,联合国经济及社会理事会建立了原住民工作组, 该小组对世界各国政府和原住民开放。除此之外，一些涉及原住民的非政府组织还发表了《西半球土著人保护原则宣言》和《土著人权利原则宣言》。联合国教科文组织（UNESCO）的拉美会议（1981 年11 月）的《圣何塞宣言》在第7 条及第8 条都详尽说明了“人种杀戮”的概念，并对之进行谴责，确认印地安人对其领域内的文化遗产具有自然的、不可剥夺的接近、使用、传播、传授的权利。1984年，第四届世界原住民委员会的全体会议上通过的《世界原住民委员会的原则宣言》第14 条规定：“原住民对他们的物质文化应该拥有根本的权利，这些物质文化包括考古学地区、人工制品、图案和其他艺术上的表达。”《联合国关于原住民权利宣言的草案》（在1993 年原住民人口工作小组第十一次会议上通过）第12 条规定：“原住民有实践和恢复他们的文化传统和习俗的权利。这包括保持、保护和发展他们的文化在过去、现在和将来的表现，例如，考古学和历史学的场所、图案、祭祀典礼、技术、供观赏的和表演的艺术和文学；同时，也有要求归还其文化的、知识的、宗教的和精神上的财产的权利，这些财产是在没有得到他们知情同意的情况下或在侵犯他们的法律、传统和习俗的情况下被抢走的。”
以上关于传统文化权利的规定旨在确认整个民族或原住民社区对整个文化遗产具有财产所有权，而西方知识产权体制迄今为止并不承认此种类型的所有权，因为知识产权制度是建立在西方传统法律文化关于“个人所有权”的理论基础之上，如TRIPs协议所述，是一种“私权”。这与原住民的文化权利的概念无疑是相冲突的。
我国著名知识产权法学家吴汉东指出，当代知识产权保护对传统资源权的关注，表明国际知识产权制度的保护范围已从智力成果的本身扩大到智力成果的源泉，即从保护创新扩大到保护创新之“源”。传统资源权是一种保护传统( 即维护文化和生物的多样性) 的新制度，这种制度可采取专门管理(公法)与权利保护(私法)相结合的法律模式。对于前者，即设立国家或社区的传统资源管理委员会，其管理职责主要是保护、保存和利用传统资源；对于后者，则建立“社区权”或国家、社区及部族的“分别所有权”，该项权利的主要内容表现为对传统资源利用的“知情同意”、“标示来源”以及“利益分享”。这一变革，不仅反映了一种新的利益格局的形成，同时，也昭示着当代知识产权制度的发展走向。对中国而言，在WTO《与贸易有关的知识产权协定》框架下，过多强调知识产权的弱保护已无多少意义，关键在于我们如何利用国际协调机制对抗发达国家超越协定标准、超出我国国情的知识产权强保护要求，发挥传统文化与资源大国的优势，争得国际规则制定的话语权，为保存与发展传统资源而争取有利条件。中国与其他发展中国家应致力于制度创新，对传统资源采用与现行知识产权制度有别的保护机制，避开倾覆知识产权制度根基的法律变动。同时，中国和发展中国家应争取更多国家的理解和支持，在达成共识的基础上逐步建立起传统资源知识产权利用与保护的法律制度体系。
吴汉东教授的以上观点也反映在我国的立法中，关于植物遗传资源在内的传统资源保护已经列入了国家知识产权战略。我国国家知识产权局条法司条法三处就是保护遗传资源和传统知识的专门知识产权机构。在立法方面，具体颁布了《野生植物保护条例》、《中华人民共和国植物新品种保护条例》等。但是，我国目前缺乏一部系统的能够规范植物遗传资源获取和利益分享并与《生物多样性公约》或《粮食与农业植物遗传资源国际公约》等有关国际条约相协调的法律。因此，如何将“知情同意”、“标示来源”、“利益分享”这三种机制有效地体现于可具体实施的法律规范，是我们打赢“种子战争”的关键所在。
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