http://www.sdmj.org/board.asp?id=882 ( 2008-10-31 9:52:44 )

       传统是过去的，也是现在和未来的。当一个国家、一个地区经济发 展到一定程度时，如何充分挖掘和开发传统知识、传统文化表达（民间文学艺术表达）及遗传资源（统称为“传统资源”）是一个非常值得认真研究的问题。近年 来，围绕传统资源,发达国家与发展中国家正在进行一场知识产权之争。国际社会开始承认传统资源的知识产权，一再强调在保护知识产权的同时也要为作为创新基 础的传统资源及其拥有者提供适当的保护。一方面，对传统资源的有效保护有利于发展中国家改变在现代知识产权体系中的不利地位，另一方面也有利于传统资源保 护和开发形成良性循环的发展态势。

一、关于传统资源
传统资源是一个开放的概念，其表现形式多种多样,人们无法对之形成整体的认识。世界知识产权组织采取列举的方式，把其定义为“基于传统而产生的文学、 艺术或者科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商业标记、名称或符号、未被披露的信息,以及其他一些在工业、科学、文学艺术领域,通过智力创造活动而产 生的基于传统之上的创新成果”。从以上的列举来看,传统资源应当包括以下三类:(1)民间文学艺术作品;(2)基于传统而创造的智力成果或商业标志; (3)与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源。传统资源具有内在的联系：（1）都属于某种意义上的“共同遗产”，任何人都可自由使用，进而可能成为 新的创造性成果赖以产生的基础，形成所谓新的“知识产权”；（2）都属于群体性的智慧，超越了传统知识产权制度所关注的个体性成果的范围。（3）都在人类 社会发展的长河中有所发展和创新。
与现代知识或文化资源比较，传统资源具有以下特点：（1）传统性。所谓传统性是指这种资源与某一特定社会具有传统联系，它在一个特定社会中产生，延 续，代代相传。（2）集体性。传统资源的形成与发展往往不依靠单个成员而完成，而由某个民族、部落、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的社会活活动中 共同完成。　　（3）口述性。多数传统资源无正式文献记载，大多通过口头流传的方式进行传播。
当今社会，传统资源面临着许多问题，其中主要有以下几方面：　　（1）外部社会和环境压力、移徙、现代生活方式的侵入可能削弱保存或将资源传给后代的传统 手段。（2）年轻一代对传统知识的冷落。（3）由于许多传统资源无法通过现代科学来解释，导致对部分传统资源存在着不恰当的评价。（4）有时传统文化表达 如舞蹈和音乐的表演是在不适当的场合和背景下进行的，极易被一部分人贬损或攻击。（5）持有者未能从传统资源的商业利用中得到合理的利益。（6）持有者未 能从那些来源于传统资源合成的知识产权权利人手中获得一定的利益分享。
 
二、保护传统资源已刻不容缓
中华民族文化博大精深，其中有许多精华，在文化软实力竞争中具有较强的优势，是我国提升软实力开发不尽的宝藏。尽管我国对传统资源的保护也采取不少措 施，但是传统资源的保护仍旧面临着诸多挑战，尤其是一些发达国家打着各种创新的旗号，进行传统资源的窃取或盗用，并利用现有知识产权制度不太完善之处将这 些传统资源发展成为他们的专有财产。例如：
（1）中国的花木兰家喻户晓，却成了美国动画片中的人物，替父从军的花木兰,是中华民族传统文化里家喻户晓的巾帼英雄,几年前美国好莱坞把她的故事拍 成娱乐大片,赚取了超过20亿美元的票房收入；今年刚刚首映的美国影片《功夫熊猫》，美国人用中国的功夫和中国的熊猫大赚了中国人的钱。此外，“三国”群 英成为他国游戏行业的主角，国人才逐渐意识到，原来传统知识和民间文艺也应当享有知识产权。
（2）大豆的原产于我国，世界上90％以上的野生大豆资源分布在我国。早在1898年，美国就曾派人到我国调查和采集野生大豆品种资源，用来培育优质 高产品种。现在美国作物基因库中保存的大豆资源已达20000多份，使其成为仅次于中国的大豆资源大国，很多原产我国的大豆资源成了美国的专利产品。又 如，猕猴桃原产于我国，其资源流失到新西兰后，新西兰培育出优质高产的新品种，已畅销全世界，并源源不断地销售到中国市场。
（3）北京烤鸭驰名于世,但很少有人知道它用的原料鸭是什么品种。实际上,北京鸭在被英国引入并改良后,繁育出了新的“樱桃谷”鸭,又重新返销中国, 占领了市场。现在,真正的北京鸭市场份额很小,而“樱桃谷”鸭已成为北京烤鸭的主要原料。目前,中国每年用于引进种畜禽的费用已超过2000万美元。
（4）我国许多中医药方,如今也被美、日等发达国家用现代生物科技加工后申请了知识产权,非但不给中国交一分钱使用费,反而高价出口到中国赚取利润。
传统资源的“无形”、“可复制”及“有保护价值”等特征进一步证明了对其进行法律保护的正确性。目前主要保护措施是采用登记制度的方式，以确定它们的历史 文化价值，用一定的法律法规的条例加以约束，并通过大众媒体公布于众，进行舆论宣传，提高大众的保护意识，推动传统资源的保护。但是单靠确认、保存、宣 传、和传承等措施还不足以防止“不当利用”行为的。要对传统资源进行全面地保护，就必须建立相应的法律制度加以解决。其中之一就是，对于传统资源的后续发 展中形成的新的传统资源，要考虑如何通过相关的法律制度来尊重并保持其发展和传播。在相关的法律制度中，人们普遍认为知识产权制度可以起到相应的作用，这 也是世界知识产权组织不断深度传统资源的国际讨论的原因。
三、传统资源的知识产权保护形式以及其他相关模式
     2007年两会期间，全国政协委员陈瑞清在提案中明确表示，目前我国的知识产权法律制度是非物质文化遗产保护的理想选择，应进一步完善和增强我国非物质文化遗产的知识产权保护的可操作性。
综合目前知识产权界的各种讨论，利用现行知识产权制度保护传统资源主要有以下形式：
    （1）商标保护。即通过保护含有传统资源的商品或服务而间接地保护传统资源。商标保护期可以通过续展而不断延长和商标权可以为集体所有这两方面，特别适合传统资源的特点。 
    （2）地理标记保护。如果产品(包括手工艺品)的特征归结于社区的传统资源，那么可以通过保护该社区的地理标记尤其是原产地标记来保护该产品，从而间接地保护有关传统知识。
     （3）专利保护。对于遗传资源和传统知识，从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分离、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可 以取得专利保护。所有利用遗传资源的生物技术的结果，以及获得实际结果的未公开的技巧，原则上都可以取得专利保护。但是，由于大部分传统知识都不是当代 的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少取得专利。
    （4）外观设计保护。传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计权的保护。
     （5）版权和有关权利的保护。传统资源中的民间文学艺术作品或表达，如故事、传说和神话、服装、挂毯、地毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石 刻等，在中国可以受到版权保护。许多传统资源并没有以作品形式表现出来;同时即使以作品形式表现出来但作者身份难以确认或者早已超过版权的保护期，因而大 部分传统知识不适合版权保护。
   （6）商业秘密。有些传统资源如我国的一些祖传秘方、传统工艺(如“景泰蓝”的生产工艺)、传统配方(如云南白药的配方)等可作为商业秘密予以保护。
以上的保护方式有一个共同之处是，保护应主要使这种传统资源的持有人受益，即那些创建、保持、视传统资源为其文化特征并将其一代代传下去的人民，以及这些社会和人民中得到承认的个人。在具体保护过程中，应当涉及下列措施：
（1）建立传统资源的登记和注册制度。对传统资源的登记和注册是源于传统资源的地域性和客体的不确定性。注册和登记的主体，可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体，或者是几个机构的联合进行。
（2）对传统资源权利的确认。包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。
（3）建立传统资源的维持和保护基金。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则，要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统资源的保护义 务是适当的，也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的激励手段。同时对传统资源的利用而获得的收益，应当首先运用到传统资源的保护、维持 和发展方面。
（4）确定管理传统资源的相关部门。对传统资源的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门进行指导和监督的。同时传统资源的利用和与国外相关机 构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时，所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面，是需要相关部门的批准、认可的。
但是，利用现行知识产权制度保护传统资源存在一定的局限性：（1）传统知识的产生往往没有确定的开始日期，从而不适应现代知识产权制度的某些要求； （2）缺乏书面记载，导致其本身的内容和要求保护的范围缺乏确定性；（3）现行知识产权制度规定的保护期较短，而传统资源的性质决定了其保护期的长期性， 否则也就失去了保护的意义；等等。要解决这些局限性，一方面需要不断地完善现有知识产权制度，另一方面还需要借助其他法律制度形成合力，以更有效地保护传 统资源。其中“特别权利”机制正成为许多国家关注的保护模式。
所谓“特别权利（sui generis）”，指的是类似于知识产权，但又不包括所有权的一种保护模式。这种保护模式将赋予权利人某些禁止权与受益 权，从而使其可依法禁止其他人针对受保护的资源实施某些行为，或者在实施相关行为前以某种方式征得许可或同意。当其他人因利用受保护的资源取得收益时，权 利人有权按照一定比例或方式获得利益。
需要说明的是，在传统资源保护方面，发达国家已明确表示了对授予相关资源以纯粹私权的反对意见。也就是说，即使建立了相关法律制度，传统资源保有者也 不可能通过私权机制完全阻止其他人对其拥有的传统资源的获取和利用，而只能阻止某些损害性的使用。但不管怎样，这些资源保有者将有机会从资源利用者手中分 享到合理的利益。这种利益分享机制可以提高资源保有者进一步保护与传承相关传统资源的能力，从而真正实现传统资源的可持续利用。
除特别权利机制之外，反不正当竞争法也可被用来阻止或防止对传统资源的损害性使用。国内有专家曾经指出，从国外已经形成的制度及纲领性文件中可以看出，“知识产权＋特别权利＋反不正当竞争”的综合保护模式将是传统资源保护未来的必然选择。
四、结语
  　我国是传统资源丰富的国家，为有利于传统资源的保存和合理开发利用，我国政府高度重视传统资源的保护，研究制定保护传统资源的国家政策和战略。
目前，在没有更合适的专门法保护之前，尽量利用现行有关的知识产权法来保护传统资源，并完善有关知识产权立法。如全国人大常委会今年8月25日开始审 议的专利法修正案草案特地增加条款，规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；无法申明原始来 源的，应当说明理由。并明确：遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。
除了修改现行知识产权法律制度外，国内另一种意见是通过专门立法，建立一套专门的知识产权制度来保护非物质文化遗产。目前正在起草中的《中华人民共和 国非物质文化遗产保护法》适应了对非物质文化遗产进行保护的迫切要求。业内人士认为，《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》应将著作权法、专利法、商标 法、商业秘密和反不正当竞争法等现有知识产权制度中有关适合非物质文化遗产保护的内容加以借鉴利用，并创立适合非物质文化遗产保护的法律机制。
此外，各地方政府也纷纷颁布相关法律法规。云南省和贵州省分别颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》和《贵州省民族民间传统文化保护条例》，安徽 淮南制定了《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》等。北京市知识产权局公布的《北京市“十一五”时期知识产权事业发展规划》中，也首次提出将非物质文化遗产 纳入知识产权保护，以充分保护和开发北京丰富的历史文化资源。
（作者为民进江苏省委科技工作委员会副主任，南京大学信息管理系教授）